抵押登记包括抵押权的设定登记和抵押权实现后的登记。
①抵押权的设定登记。房地产抵押权的设定，除了由抵押双方当
事人签订书面合同外，还应当办理抵押登记。就登记所需文件，《城市
房地产管理法》第 ４８ 条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房
屋所有权证书办理。”就登记机关，第 ６１ 条第 １ 款规定：“房地产抵押
时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”抵押合
同自抵押登记之日起生效，未经登记的，抵押行为无效。抵押合同发生
变更的，当事人应当在变更后办理变更登记。
为了加强房地产抵押管理，维护房地产市场秩序，保障抵押当事人
的合法权益，国家建设部根据《城市房地产管理法》和《担保法》，制定了
《城市房地产抵押管理办法》。该办法设专章对房地产抵押登记作了规
定，其主要内容是：房地产抵押合同自签订之日起 ３０ 日内，抵押当事人
应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。房地产
抵押合同自抵押登记之日起生效。
办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：抵押当事人
的身份证明或法人资格证明；抵押登记申请书；抵押合同；《国有土地使
用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》。共有的房屋还必须提交
《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；可以证明抵押人有权
设定抵押权的文件与证明材料；可以证明抵押房地产价值的资料；登记
机关认为必要的其他文件。抵押合同发生变更时，抵押当事人应在变新版法律直通车
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１６２
更之日起 １５ 日内，到原登记机关办理变更抵押登记。
②抵押权实现后的登记。当房地产抵押人按期履行了债务或者由
于其他原因使抵押权归于消灭后，《城市房地产抵押管理办法》规定，抵
押关系终止时，抵押当事人应当在终止之日起 １５ 日内，到原登记机关
办理注销抵押登记。这样规定的目的是，避免房地产抵押权消灭后，形
式上的房地产抵押权即登记簿上的抵押权仍然存在。
综上所述，在本案中，原、被告签订房地产抵押合同后，未到房地产
管理部门办理抵押登记，故其抵押合同未生效，不具有法律约束力，亦
不能根据抵押合同的约定对抗第三人。即在本案中，被告北京天亿公
司将抵押的仓库用房出售给第三人张天虹，并办理了产权过户手续。
故此，原告建设银行不得以抵押的事实对抗第三人张天虹，亦不能以抵
押的事实要求法院确认被告与第三人之间的买卖关系。可见，房地产
抵押合同签订后未办理抵押登记，对于抵押权人（债权人）而言，其能否
正常处理抵押物实现自己的债权是有很大风险的，本案就属于这样的
情况，导致原告建设银行无法处分抵押物实现自己到期的债权，亦给自
己造成了经济损失。
二、在本案中，原、被告签订的房地产抵押合同未生效，但该合同并
不影响原、被告签订的借款合同。
所谓借款合同，是指当事人之间约定一方将自己所有的或者合法
经营的资金出借给他方，他方在约定的期限内将同等种类、数量的本金
和约定的利息返还的合同。借款合同的法律特征主要有：（１）借款合同
的标的物只能是货币或者有价证券。合同的标的若是货币，在我国主
要是指人民币。（２）借款合同是转移标的物所有权的合同。（３）借款合
同一般为有偿合同，依照中国人民银行规定，商业银行应当计付利息。
（４）借款合同一般是要式合同。根据《借款合同条例》的有关规定，保证
借款合同履行的担保方式主要有两种：即抵押和保证。在本案中，被告
北京天亿公司与建设银行在签订借款合同时已经签订了借款书面协
议，而且被告北京天亿公司也已从建设银行提取了借款现金，借款合同
已经转移了标的物（借款现金）的所有权。从以上的法律特征和双方当
事人的事实行为中可以看出，原告建设银行和被告北京天亿公司之间第二部分
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案例现场
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签订的借款合同是符合法律规定的。
但在本案中，被告北京天亿公司用足够的财产作抵押，并且作为从
合同保证借贷合同的履行。在这里，抵押的有效、无效是否影响借款合
同的生效？根据法律规定，在借款合同中，设有抵押的，那么抵押合同
只是借款合同的一个从合同。当主合同无效时，从合同才无效。当从
合同无效时，不影响主合同的效力。因此，在本案中，不管抵押合同是
否有效，均不影响本案的借款合同效力。
由此可见，本案中的被告北京天亿公司与建设银行签订的借贷合
同，是在双方真实意思的表示下自愿签订的，其借款合同的内容没有违
背法律的规定，因而是真实、合法、有效的合同，对双方当事人产生法律
约束力，双方当事人的权利和义务也应依法受到法律的保护。故此，在
本案中，原告与被告签订的抵押合同未生效，而且被告将抵押物已处
理，导致原告的到期债权无法实现，但这并不影响原、被告之间的借款
合同，即被告应负有向原告建设银行偿还贷款本息的义务。故本案法
院判决被告北京天亿公司在判决生效之日起 １０ 日内向原告支付贷款
本息 ２２３２５６ 元是正确的。
本案的判决是符合法律规定的，也是正确的。但遗憾的是，本案的
判决可能是一张“空白”的判决书，因为本案被告面临破产，没有履行债
务的能力，亦没有其他可供执行的财产，导致原告建设银行的贷款本息
无法追回。其实，对于本案的原告，只要在放贷的过程中，将本职工作
做得细致一些，便可挽回 ２０ 多万元的经济损失。在此提醒抵押权人，
对于《担保法》规定的必须办理抵押登记的，特别是房地产用于抵押的，
一定要去相关的部门办理抵押登记，否则其与他人签订的抵押合同是
不生效的，亦不能对抗第三人。
１８ 债务人不履行债务时，房屋抵押权人应当如何实现自己的房
地产抵押权？
［案情简介］
中国南方红光集团公司（以下简称“集团公司”）与美国前景投资公新版法律直通车
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司（以下简称“投资公司”）在海南省沿海开放城市合资兴办一座旅游饭
店———海南国际饭店。该饭店为中外合资经营企业，总投资额为 ４０００
万美元，其中注册资本，即双方投资额为 １４００ 万美元，集团公司投资
７００ 万美元，占 ５０％，投资公司投资 ７００ 万美元，占 ５０％。注册资本以
外的 ２６００ 万美元投资，以国际饭店的名义并由集团公司负责向中国银
行联系贷款。
经多次协商，国际饭店最终与中国银行达成如下抵押贷款协议：
（１）中国银行向国际饭店提供贷款 ２６００ 万美元，期限为 ５ 年。贷
款期限届满后，国际饭店应在 ５ 年内每年按 ２０％偿还贷款本息；
（２）国际饭店以其建成后的全部设施（包括饭店、办公楼、公寓以及
其他附属设施）作为抵押向中国银行提供贷款担保；
（３）国际饭店有任何不按期偿还贷款本息的行为，中国银行即有权
对全部饭店设施行使抵押权。该协议经公证机关公证，国际饭店并对
饭店设施投了足额保险。双方还到房地产管理部门办理了抵押登记
手续。
国际饭店如期建成营业，但由于合资双方在经营管理的许多问题
上意见不一，矛盾日益加深，使饭店的经营状况不佳，亏损严重，至贷款
还贷期限到来时，饭店根本无力依约偿还贷款，合资双方也无意继续合
作下去。为此，贷款方中国银行在几经催促无效后，依抵押担保合同，
向国际饭店提出以国际饭店抵偿贷款的要求。由于时值房地产和旅游
服务业行情看好，且国际饭店地处繁华商业市区，中国银行意欲接手国
际饭店。国际饭店此时全部财产估价约为 ４５００ 万美元，中国银行表示
愿意接受国际饭店，并向合资双方退还饭店财产超过贷款本息的价额。
合资双方对于中国银行行使抵押权本身无甚异议，但对如何处理国际
饭店意见分歧很大。集团公司完全赞同中国银行的方案，但外方投资
公司坚决反对，表示只能以拍卖的方式卖掉国际饭店，以拍卖价款抵偿
贷款本息，坚决不同意将国际饭店折价转移给中国银行，并表示如果要
折价处理，投资公司愿意折价取得，并负责偿还全部贷款本息和退还中
方集团公司应得的投资额。
因各方意见难以统一，中国银行诉至人民法院，要求实现抵押权，第二部分
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案例现场
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以维护其合法权益。
［法院判决］
海南省三亚市人民法院经审理认为，合资企业国际饭店与中国银
行签订的抵押贷款协议符合《贷款办法》之规定，而且双方在签订抵押
贷款协议后还到房地产部门办理了抵押登记手续。所以，双方订立的
协议是合法有效的。合资企业国际饭店在还贷期限到来时，几经催促，
无力偿还贷款，已构成违约，依照国际饭店与中国银行订立的抵押贷款
协议，中国银行有权依照法律规定对国际饭店行使抵押权而使自己的
贷款债权得到实现。根据《中华人民共和国民法通则》第 ８９ 条、《中国
银行对外商投资企业贷款办法》第 ４ 条、《城市房地产管理法》第 ４０ 条、
第 ４６ 条之规定，判决如下：
一、国际饭店与中国银行签订的抵押贷款协议是合法有效的；
二、合资企业到期不偿还贷款本息，中国银行有权对国际饭店行使
抵押权。本案应采用拍卖的方式处理国际饭店，以偿还中国银行的贷
款本息。
［争议焦点］
１． 在本案中，国际饭店与中国银行签订的抵押贷款协议是否合法
有效？
２． 在本案中，合资企业到期不偿还贷款本息，中国银行是否有权对
国际饭店行使抵押权，来实现自己的债权？
［律师点评］
一、在本案中，国际饭店与中国银行签订的抵押贷款协议是合法有
效的。
我国《中外合资经营企业法》第 ４ 条第 ２ 款规定：“在合营企业的注
册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于 ２５％。”国家工商行政管
理总局《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》
第 ３ 条第 ４ 项规定：“中外合资经营企业的投资总额在 ３０００ 万美元以上新版法律直通车
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的，其注册资本至少应占投资总额的 １ ／ ３，其中投资总额在 ３６００ 万美元
以下的，注册资本不得低于 １２００ 万美元。”本案中，合资企业国际饭店
的注册资本与投资总额的比例、外方投资占注册资本的比例均符合上
述规定；因而合资企业的设立是有效的。故国际饭店与中国银行签订
的抵押贷款协议，其主体资格是符合法律规定的。
根据国务院批准的《中国银行对外商投资企业贷款办法》第 ４ 条规
定：“中国银行办理贷款，必须同借款企业签订借款合同，并加强贷款管
理。”第 ７ 条规定，外商投资企业申请贷款应当具备以下条件：一、企业
取得中国工商行政管理机关发给的营业执照，并在中国银行开立账户。
二、企业注册资本按期如数缴纳，并经依法验资……五、企业有偿还贷
款能力，并提供可靠的还款、付息保证。第 ９ 条规定：“固定资产贷款期
限，不超过七年，个别特殊项目经中国银行同意，可适当延长，但不得超
过企业营业执照限定的经营期结束前一年。”第 １６ 条规定：“企业向中
国银行提供以下担保：……二、抵押担保。由企业将其财产和权益抵押
给银行，作为偿还中国银行贷款本息的保证。下列各项可以抵押：
（一）房产、机器设备……”第 １７ 条规定：“抵押担保贷款，企业须与中国
银行签署抵押文件。抵押文件须经中国公证机关公证。抵押物须向中
国人民保险公司投足额保险。”我国《城市房地产管理法》第 ６１ 条第 １
款规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办
理抵押登记。”
综上所述，在本案中，合资企业国际饭店与中国银行签订的抵押贷
款协议符合上述《贷款办法》之规定，而且，双方在签订抵押贷款协议后
还到房地产部门办理了抵押登记手续。所以，双方订立的协议是合法
有效的。
二、在本案中，合资企业到期不偿还贷款本息，中国银行有权对国
际饭店行使抵押权。本案应采用拍卖的方式处理国际饭店，以偿还中
国银行的贷款本息。
在本案中，合资企业国际饭店在还贷期限到来时，几经催促，无力
偿还贷款，已构成违约，依照国际饭店与中国银行订立的抵押贷款协
议，中国银行有权依照法律规定对国际饭店行使抵押权而使自己的贷第二部分
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案例现场
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款债权得到实现。
本案争议的焦点是如何处理国际饭店，以什么方式来偿还中国银
行的贷款本息？我国《民法通则》第 ８９ 条第 ２ 项规定：“债务人或者第
三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人
有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到
偿还。”国务院批准的《中国银行对外商投资企业贷款办法》第 ２１ 条也
规定：“抵押担保贷款，中国银行依据法律规定有权以抵押物折价或者
以变卖抵押品的价款，优先得到偿付贷款的本息及其他欠款。”按照上
述规定，债权人既可以以抵押物折价，也可以以变卖抵押物的价款优先
得到偿还。
我国《城市房地产管理法》第 ４６ 条规定：“……债务人不履行债务
时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”依
照这一规定，债权人有权以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
按特别法优于普通法的原则，应适用《城市房地产管理法》的规定，即对
国际饭店只能以拍卖的方式来处理。对这一问题，《城市房地产抵押管
理办法》作了进一步的规定，该《办法》第 ４０ 条规定：“有下列情况之一
的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产：（一）债务履行期满，抵押权
人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的……”第
４１ 条规定，出现上述情况，“经抵押当事人协商可以通过拍卖等合法方
式处分抵押房地产。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉
讼。”
综上所述，在本案中，国际饭店与中国银行未能就处理抵押物达成
协议，因而应依法采用拍卖的方式对国际饭店进行处理。拍卖国际饭
店后，以拍卖所得价款在支付处分抵押房地产的费用、扣除抵押房地产
应缴纳的税款后偿还债权人中国银行的贷款本息及支付违约金，余额
则由中方集团公司与外方投资公司双方按出资比例分配。新版法律直通车
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